[案情]原告李某诉被告田某离婚纠纷一案，原告李某向河南省虞城县人民法院（以下简称虞城法院）提起诉讼，虞城法院作出（2009）虞民初字第1804号民事判决书（以下简称1804号判决书），判决：一、准予原告李某与被告田某离婚；二、两个孩子均由被告田某抚养，原告李某负担子女抚养费11581.02元；三、驳回原告李某要求分割财产的诉讼请求。李某不服提起上诉，二审经调解双方达成协议，河南省商丘市中级人民法院作出（2010）商民终字第650号民事调解书（以下简称二审调解书），内容为：“一、双方同意离婚，孩子抚养和财产分割问题另案解决；二、如果李某在一个月内不提起诉讼，田某可申请法院按原判决执行子女抚养费。”二审调解书生效后，李某在一个月内对子女扶养和财产分割问题提起了诉讼，虞城法院又作出（2010）虞民初字第835号民事判决书（以下简称835号判决书），判决：一、原告李某给付被告田某子女抚养费9133.20元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。李某不服再次提起上诉，在二审诉讼过程中，李某撤回起诉，二审作出（2011）商民终字第505民事裁定书（以下简称二审裁定书），裁定：一、撤销（2010）虞民初字第835号民事判决书；二、准许李某撤回起诉。现田某依据1804号、835号判决书，二审调解书、裁定书向虞城法院申请执行李某给付子女抚养费。

    [审查]经审查，对田某的申请法院能否立案执行，存在以下两种不同观点：第一种观点（倾向性观点）认为：835号判决书已被二审裁定书撤销，田某不能据此申请执行；按照二审调解书第二项，李某虽然在一个月内提起诉讼，但在诉讼过程中撤回起诉，应视为李某没有起诉，田某可以依据二审调解书和1804号判决书，申请虞城法院执行李某给付子女抚养费11581.02元，虞城法院应当立案执行。第二种观点认为：按照法律规定二审调解书送达后，1804号判决书即视为撤销，二审调解书协议内容第二项与第一项相予盾，且与《民诉法》第一百五十五条规定相违悖；835号判决书被二审裁定书撤销后，子女抚养问题即没有得到解决。况且李某按二审调解书第二项在一个月内提起了诉讼，其实施了这一行为，就应当产生相应的法律后果，就如同提起诉讼能够引起诉讼时效中断的结果相似。因此，田某的申请是没有依据的，虞城法院应裁定不予受理，田某只能寻求其他救济途径解决，笔者同意第二种观点。

    [评析]根据《民诉法》第一百五十五条的规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”因此，二审调解书送达双方当事人后，1804号判决书即视为撤销，当事人可以按二审调解时双方约定的子女抚养和财产分割问题另案解决。即使在李某一个月内不提起诉讼的情况下，笔者认为，按1804号判决书执行子女抚养费仍然是存在瑕疵的，因为从法律上孩子的抚养权问题还没有明确下来，田某怎么能申请执行子女抚养费呢。

    笔者认为，二审作出的（2010）商民终字第650号民事调解书不够严谨，缺少可操作性，且在执行过程中容易产生歧义，容易让当事人钻空子。二审裁定撤销835号判决书，准许李某撤回起诉欠妥。《民诉意见》第一百九十一条规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，二审中当事人享有的撤诉权是应该受到限制的。《民诉意见》第一百九十一条规定了允许当事人在二审中申请撤诉的前提条件是“当事人在二审中达成和解协议”且必须是“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的”，这表明二审中的撤诉不同于一审，不仅需要符合一审中的各项撤诉条件，还特别指出必须是因双方和解而申请撤诉。故此，二审法院仅引用《民诉法》第一百五十七条、一百三十一条第一款而作出准许撤诉的裁定，并撤销一审判决，明显法律依据不足。另外婚姻家庭纠纷案件属混合诉讼，被告方的诉求应一并解决，而不需要提起反诉，结合本案的情况，更应该严格审查李某的撤诉申请是否适当，能否准许李某撤回起诉。目前田某可以选择对二审裁定提起申诉，也可以另案提起请求李某给付子女抚养费的诉讼，来维护自己的合法权益。