[案 情]

    原告陈永因殴打第三人李静被公安机关处以行政拘留。2010年4月1日上午，李静到陈集镇郭庄村徐庄组见到部分村民谈论此事时有辱骂陈永的言语。2010年4月14日永城市公安局以李静因琐事辱骂陈永的事实，认定李静的行为构成侮辱他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条的规定，作出永公（陈集）决字[2010]第0762号公安行政处罚决定书，给予李静行政拘留五日的行政处罚。2010年10月29日，李静不服向永城市人民政府申请行政复议。2010年12月13日，永城市人民政府作出复议决定，将拘留五日变更为罚款五百元。原告陈永不服，向法院提起行政诉讼。

    [审 判]

    法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”的规定，即对被告永城市人民政府作出的行政复议决定，事实是否清楚，证据是否充分，适用法律、法规及规范性文件是否正确，行使职权是否符合法定权限等进行全面审查。被告永城市人民政府具有处理涉案具体行政行为的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款的规定，陈永作为行政处罚决定的利害关系人，有权作为第三人参加行政复议，但法律未设定复议机关有必须通知利害关系人作为第三人参加行政复议的义务。原告以被告永城市人民政府在处理行政复议时未通知其作为第三人参加行政复议为由主张复议程序违法，缺乏法律依据。被告永城市人民政府针对永城市公安局作出的行政处罚决定所认定的事实，在予以采信的基础上本着教育为主，惩罚为辅的原则，根据案件起因、情节对李静的治安处罚由行政拘留五日变更为罚款五百元，并无不当。原告陈永要求撤销行政复议决定的诉请，无法律依据，本院不予支持。被告及第三人要求维持行政复议决定的辩、述意见，理由正当、符合法律的规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十四条第（一）项之规定，判决维持了永城市人民政府作出的行政复议决定。

    [评 析]

    行政复议法没有明确规定行政复议机关应当通知利害关系人参加行政复议，在实践中存在两种不同的意见；第一种意见认为，行政复议法赋予了行政复议机关是否通知利害关系人参加行政复议的自由裁量权，在现行法律规定的情况下，行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议而作出行政复议决定，程序上与法律规定并不相悖。第二种意见认为，基于正当程序原则的要求，行政复议机关应当通知利害关系人参加行政复议。否则则构成程序违法。本案中的人民法院持第一种意见。

    （一）法院对行政执法程序的审查仅限于法定程序

    从行政程序的规定机关来看，可以将行政程序分为法定行政程序和自由行政程序 。法定行政程序是由法律明确规定的。这里的法律，应理解为不仅仅指法律、法规及规章，还应当包括其他规范性文件。对于合法有效的、不与上位阶法律规范相抵触的其他规范性文件设定的旨在规范行政权力运作、保护行政相对人权益的行政程序规定，也应认定为法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第54条第2项第3目规定，具体行政行为违反法定程序的，判决予以撤销。由此规定可以看出，法院在对被诉具体行政行为的行政程序进行审查时，仅限于对法定程序的审查。即行政主体在为一定行为时，违反了自由行政程序，并不必然导致行为违法；违反了法定程序，则必然影响其行为的合法性。《行政诉讼法》第54条规定的“法定程序”是指强制性行政程序。对于任意性行政程序，法律规范仅作了倡导性的规定，给予了行政主体根据案件的具体情况进行自主选择的权力，行政主体是否按照该行政程序规定而为，需要结合具体案件情况，综合考虑多种因素，在不违背法律规范的立法目的的前提下作出决定，这属于行政主体的自由裁量权。行政主体行使其自由裁量权是否得当，一般认为属于行政行为的合理性范畴，不属于行政行为的合法性范畴，其行使该权力所作出的自由裁量行为，人民法院一般不予审查。

    （二）行政复议程序中是否通知利害关系人参加行政复议属于行政复议机关的自由裁量权

    《中华人民共和国行政复议法》第10条第3款规定,同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。该规定中使用了“可以”一词，表明法律是赋予了利害关系人作为第三人参加行政复议的权利，既然是一项权利，利害关系人当然可以参加行政复议，当然其也可以决定不参加行政复议，并不能由此得出行政复议机关负有通知利害关系人参加行政复议的法定义务。行政复议机关“应当通知利害关系人参加行政复议”的情形是其认为有必要时，这显然是行政复议机关的一项自由裁量权，其认为没有必要通知利害关系人参加行政复议并不必然导致行政复议行为违法。本案中，被告永城市人民政府针对永城市公安局作出的行政处罚决定所认定的事实，在予以采信的基础上本着教育为主，惩罚为辅的原则，根据案件起因、情节对李静的治安处罚由行政拘留五日变更为罚款五百元，市政府不通知陈永参加行政复议并不影响该事实的认定，故市政府在本案中不通知陈永参加行政复议并不构成行政程序违法。

    （三）应设定行政复议机关通知利害关系人参加行政复议的法定义务

    《行政复议法》虽未明确设定行政复议机关通知利害关系人参加行政复议的义务，但却赋予了利害关系人参加行政复议的权利。行政复议所要解决的争议，涉及到第三人增加或减少某些权利，或负担某些义务 。在有些情况下，该影响是非常重大的，而且也是行政复议机关知道或者应当知道的，对于此类情形的利害关系人，应设定行政复议机关通知其参加行政复议的义务。如本案中，行政复议程序审查的具体行政行为是市公安局作出的行政处罚决定，为保护陈永的合法权益、便于查清案情，则应当通知陈永作为第三人参加行政复议程序。正当程序原则已经逐渐成为衡量现代政府行政是否合法的一个重要指标，依该原则的要求，行政机关在行政执法过程中，从保护公民、法人或者其它组织的合法权益角度，应尽可能保障利害关系人的参与权。在行政实体法上，行政主体处于有权支配行政相对人的地位，为有效制约其权力可能的滥用，应设定其通知利害关系人参加复议的义务，这也是程序公正的要求；从程序公开原则来讲，首先必须保障利害关系人的参与权、知情权，只有利害关系人的参与才能确保程序的公开、实体的公正，才能确实有效保护各方行政相对人的合法权益。

    综上可以看出，在现行法律规定的情况下，行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议程序并不必然导致程序违法，但为了保护第三人的合法权益，应当设定行政复议机关有通知利害关系人参加行政复议的法定义务。