一天，朋友林某持与某房地产开发商订立的商品房认购书向我咨询。认购书主要内容为：林某交认购金3万元，认购某房地产开发商准备开发的"如意小区"内的商品房，价格以开发商开盘时确定的价格为准，但林某可以优先选户型。商品房销售时，双方如果没有订立正式的商品房买卖合同，开发商无息退还林某交纳的认购金3万元，如果购房，则冲抵房款。我问林某房地产开发商有商品房地产开发的资格吗？是否取得了可以进行房地产开发的国有土地使用权和建设工程规划许可证？是否取得商品房预售许可证？朋友讲这些他不清楚，只知道房地产开发商准备开发的地方位置很好，但现在还是片空地。朋友提出的问题引起了我的思考：开发商让林某交纳的3万元认购金性质是什么？双方签订的商品房认购书是否具有法律效力？因认购书引起的纠纷应如何处理？

    一、认购款的性质

    按照我国现行法律规定，在没有取得房屋预售许可证之前，开发商不得以任何形式，向购房者收取款项。但是现实中，开发商往往在商品房正式销售前搞一些促售活动，其主要形式就是向准备购房者收取一定数额的"认购款"、"认购金"、"意向金"或者让购房者办理VIP金卡，变相的收取房款。这类款项的性质是否可以理解为买受人向出卖人交付的定金呢？答案是否定的。定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。定金合同是主合同的从合同，定金合同的有效以主合同的有效成立为前提，主合同无效时，定金合同亦无效。尽管最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人（房地产开发商）可以通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保。但是林某向开发商交付3万元时，双方还没有订立商品房买卖合同，因此3万元不可能为没有成立的商品房买卖合同提供定金担保。

    那么林某交付给开发商的3万元是不是押金？答案也是否定的。

    押金与定金一样都属于金钱担保的范畴，都是当事人一方按约定给付对方的金钱或者其他替代物，在合同适当履行后，都发生返还的法律后果。但押金是金钱质押的一种，是质押担保的一种特殊形式，是为了担保债务的履行，在债务人不履行合同时，债权人可以就债务人所交押金优先受偿；如债务人依约履行了债务，则其所交押金可以抵作价款或者收回。目前，我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定，依据法律没有强制性规定即为合法的法律原则，应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额的押金这种担保方式。与定金相比，押金属于担保物权的范畴，而定金担保的是债权，不具有物权效力；定金是法定的担保方式，而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式；定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，而押金的数额可由当事人自由约定；定金具有惩罚违约方的功能，而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用，其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。故林某向房地产开发商交纳的3万元也不是押金。

    综合以上分析可以得出这样的结论，认购款并不是一个法律概念，认购款作为商品房预约合同的内容，所购买的只是一种机会，并非确定的实物。"认购款"、"认购金"等作为房地产开发商自创的商业用语，其在法律上并没有相关的规定，只是作为一种潜规则在房地产交易中存在。

    二、商品房认购书的性质

    林某与某房地产开发商签订的认购书的性质为商品房预约合同。预约合同是双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意，与商品房买卖合同有着本质的区别。商品买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同包括商品房现房销售合同和商品房预售合同，商品房预约合同与商品房现房销售合同的区别显而易见，但商品房预约合同与商品房预售合同则不容易区别。商品房预售合同是取得商品房预售资格的商品房预售人在商品房还未竣工，房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后，将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。它的法律特征是：

    1、预售合同主体的特定性与资质严格性。商品房预售合同的主体是特定的，预售方是房地产公司，预购方一般为法人、合伙组织和个人。法律、法规及部门规章对商品房预售合同的预售人的资格有特别的限制，因而，并非任何人都能作为预售人订立商品房预售合同，预售人必须是合法设立的房地产开发企业。

    2、商品房预售合同具有较强的国家干预性。与现房买卖不同，商品房预售合同订立时作为标的物的房屋还未完成，预售方已经收取了预购方的定金和部分房款，但预购方能否在约定时间取得房屋所有权仍存在风险，显然在预售关系的当事人之中预购方处于弱势地位。为保护消费者权益、规范商品房预售环境，《城市商品房预售管理办法》对于预售商品房的条件做了强制性规定：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并己经确定施工进度和竣工交付日期。同时还规定未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。合同签订后，开发企业应依法办理商品房预售合同登记备案手续等等，这些措施都充分体现了商品房预售合同具有较强的国家干预性。

    3、商品房预售合同的标的是还在建设中的房屋具有不可预见性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建的房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人的义务。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考的资料，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的"样品房"。至于房屋完成后的实际面积、建筑材料的品质、公共设施的有无等等问题，购房人无法事先预期或预见。预约合同是双方当事人为将来订立确定性的本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。

    预约合同是标的比较特殊的契约，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是，预约合同的内容是将来订立一定合同的行为，因而在性质上它只能是诺成契约，仅须当事人意思表示一致即可成立。预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，因此，预约合同的内容应具备的要素，是嗣后当事人能据此订立本合同。

预约合同成立后，无论是作为一般条款的预约合同，还是作为个别契约的预约合同，事实上都赋予了债权契约的效力。预约义务人违反预约合同的责任，在性质上属违约责任。承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。

    对于违反预约合同而承担赔偿损失，当一方当事人怠于按照预约合同规定的义务订立本合同时，他方只能请求赔偿因此而遭受的损害，但不能按照预定的本合同内容，请求赔偿其可预期的利益。不过，当预约债务人对于订立本合同应负迟延责任时，预约债权人仍可依一般债权规定请求损害赔偿。在这里，因预约合同一方当事人违反义务而给对方造成的损失，其性质属于信赖利益的损失。因为当事人基于预约合同而产生的权利是对将来订立本合同的一种期待权，预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束，并基于这种信赖而行事；如果预约债务人违反义务，则必将使预约债权人蒙受不当利益（如丧失交易机会等），因此，立法上对这种信赖利益应加以保护。

    三、商品房预约合同纠纷的处理

    在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第五条中规定"商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"本条解释实际上将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。鉴于上文所述，由于现行法律关于预约合同的空白，预约合同的违约责任追究对于认购人不利。该条解释为了保护认购人即买受人的利益，即规定了预约转化为本约的条件，从而使认购人的权利保护变得"有法可依"。该解释的初衷是好的，但是混淆了法律理论中的本约与预约的概念界限，不能不说是一种遗憾。实际上这个问题的解决可以遵循《合同法》第36条"法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"的立法趋向，认为双方虽未签订正式预售合同，但购买方履行了交付房款的主要义务，预售方接受的视为合同成立。这样既理顺了本预约的概念界限的理论问题，也解决了实践中购房人的法律保护问题。