【案情】

    原告商丘市盈通房地产开发有限公司（简称盈通公司），住所地商丘市凯旋中路509号。

    被告中国农业发展银行虞城县支行（简称虞城农发行），住所地虞城县木兰大道南侧。

    2006 年5月1日被告虞城农发行（甲方）与原告盈通公司（乙方）和虞城县绿都房地产开发有限公司（丙方）签订《合同书》一份，三方约定：被告将自己享有使用权的一宗国有土地作价200万元交付原告进行商品房开发。该200万元作为被告先期购房的预付款，不作为投资资金，不参与原告的利润分成，也不承担原告因房地产开发和房屋出售造成的任何风险。原告对被告职工出售房屋的优惠只能认可是先期预付资金而享有的待遇。原告对被告方职工购买房屋的优惠条件是：25套职工住房，面积约150平方米/套，最高限价一楼760元/平方米，二、三楼770元/平方米，四、五楼730元/平方米。在交付的时候，按总面积计算，多退少补。被告不承担原告土地开发期间及房屋出售时的任何费用，也不承担原告的一切风险损失。三方同时还约定了商品房的交付时间和虞城县绿都房地产开发有限公司对原告的工程进度、资金供应、工程质量负连带责任等其他事项。合同签订后，原、被告到土地管理部门办理土地转让手续时，被告知被告取得的土地虽系出让方式取得，但用途为金融办公用地，不能进行商品房开发。为履行合同，被告于2007年11月22日向虞城县国土资源局申请将金融办工用地变更为住宅用地。2008年1月10日，被告与虞城县国土资源局签订编号为2008-001和2008-001+1号的国有土地使用权出让合同和国有土地使用权出让合同补充协议，约定虞城县国土资源局将宗地编号为2008-001号的7258.331平方米的土地作为住宅用地出让给被告，被告应在60日内向虞城县国土资源局交纳土地出让金689038.59元。但上述土地用途变更手续由原告具体办理。

    2008年7月4日原告交纳土地出让金689000元，2008年8月18日原告交纳契税27560元，但上述两笔款票据中交款单位均为中国农业发展银行虞城县支行。

2008年10月10日，原、被告双方签订了合同编号为2号的国有土地使用权转让合同，被告将上述国有土地的使用权以200万元的价格转让给原告。

    【审判]】

    本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

    一、原告商丘市盈通房地产开发有限公司已经支付的土地变更规划费、土地出让金、契税三项费用共计776560元,由被告中国农业发展银行虞城县支行承担150000元(5日内付清)，其余由原告商丘市盈通房地产开发有限公司承担。

    二、案件受理费11560元减半收取5780元,由被告负担。

调解书生效后，原、被告双方不但履行了自己的义务，而且在法院协调下双方对商品房和房款进行了交接：盈通公司按照约定的价格向虞城县农发行交付了25套商品房；虞城县农发行将余下的93万多元的购房款同时交付给了盈通公司。

    【评析】

    本案虽然以调解的方式结案,双方当事人皆大欢喜，取得法律效果和社会效果的有机统一,但涉及到的法律问题却很有探讨的必要。

    1、2006年5月1日合同的性质。

    一种意见认为是互易合同，《合同法》第一百七十五条规定，当事人约定易货交易，转移标的物所有权的，参照买卖合同的有关规定。互易合同是当事人双方以金钱以外的财物相互交换的合同。在互易合同中，双方均可视为买受人和出卖人，任何一方对用以交换的自己的物均负有权利担保义务及瑕疵担保义务，同样双方当事人均得以行使买卖合同中买方和卖方能够行使的各种权利。就本案而言，原、被告双方用于交换的物，被告一方为国有土地使用权，原告一方为25套商品房的所有权。双方争议产生纠纷的原因是被告用于交换的国有土地使用权由金融办工用地变更为住宅用地增加的土地出让金应如何交纳，故2006年5月1日三方订立的合同的性质为互易合同。

    一种意见认为是国有土地使用权转让合同，理由是最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收

取固定利益的，应当认为土地使用权转让合同。本案中被告不承担原告开发房地产的风险，只待原告房屋建成后，按约定的价格向被告交付25套住房。因此双方订立的合同应为土地使用权转让合同。

    2、2006年5月1日合同的效力。一种意见认为双方订立的土地使用权转让合同是无效的。理由是土地使用权转让合同改变了土地使用权的性质，也没有办理登记手续，违反了法律、法规的强制性规定。

    一种意见认为双方订立的国有土地使用权转让合同是效力待定的合同。《城市房地产管理法》第十七条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和县、市人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权合同，相应调整土地使用权出让金。该宗土地在没有取得住宅用地使用权的情况下是不能作为住宅用地转让的。后来，被告重新与虞城县国土资源局签订了土使用权出让合同，交纳了土地出让金，原、被告重新订立了国有土地使用权转让合同，原告通过变更登记取得了住宅土地使用权后，合同才生效。尽管原、被告开始订立的合同涉及土地使用权部分违反法律、法规的规定，但法律法规同时也规定，当事人可以通过完善用地手续的方法使合同有效。

    3、土地出让金的承担。如果本案不能以调解的方式结案，那么应如何判决呢？一种意见认为，应当由原告承担。理由是：1、2008年1月10日被告与虞城县国土资源局签订的国有土地使用权出让合同和国有土地使用权出让合同补充协议是商事合同，缴纳土地出让金是被告应负的合同义务，上述协议尽管约定土地出让金由被告交纳，但这并不妨碍被告通过协议的方式将自己的合同义务转让给原告，《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。说明经债权人同意，债务人是可以将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，在被告与虞城县国土资源局国有土地使用权出让合同法律关系中，被告的合同义务是向虞城县国土资源局交纳土地出让金，原告是该合同关系之外的第三人。被告虽然没有书面通知原告将自己的合同义务转移给原告，但原告向虞城县国土资源局代被告交纳了土地出让金，履行了合同义务，虞城县国土资源局亦接受了原告的履行，应当视为被告已经将自己的合同义务转移给原告、债权人虞城县国土资源局同意转让的事实。2、原、被告双方在2006年5月1日的合同书第五条中约定，甲方（被告）不承担开发商土地开发期间及房屋出售时的任何费用（包括土地开发后发生的土地税、费等），也不承担开发商的一切风险，包括责任事故及刑事责任。2008年10月7日双方联席会议达成的协议约定，开发商为开发土地建房所支出的一切费用均不得以任何理由向农发行职工摊派。如果说原、被告双方在2006年5月1日订立合同时，对金融办工用地进行商品房开发应当与土地出让部门重新订立土地使用权出让合同，补交土地出让金还存在误解，合同对补交土地出让金的约定不够明确、具体的话，那么，双方在2008年10月7日达成的协议约定原告为开发土地建房所支出的一切费用均不得以任何理由向农发行职工摊派，应理解为原告对被告因改变土地用途而补交的土地出让金是按照双方协议的约定自愿交纳的。3、原告交纳土地出让金没有证据证明是因重大误解、或者是受到欺诈、胁迫，原告交纳土地出让金没有造成土地出让金的流失，没有损害国家利益和社会公共利益，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，原告代被告交纳土地出让金之后，再向被告追偿没有法律依据。

    另一种意见认为，土地出让金应由原、被告分担。理由是：原、被告双方在2006年5月1日的合同涉及土地使用权转让部分是效力待定的合同，不能实现原、被告双方的合同目的。为此需要对这部分合同进行完善，即被告与虞城县国土资源局重新签订的国有土地使用权出让合同，补交土地出让金和契税。造成合同目的不能实现、应重新签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金和契税的原因原、被告双方都有责任，被告的责任在于将金融办工用地作为住宅用地进行了转让，原告作为房地产开发企业，对土地的性质、用途应该是很清楚的，在明知涉案土地是金融办工用地的情况下，仍然与被告签订土地使用权转让合同，也存在一定的过错。故对因改变土地用途而补交的土地出让金应由原、被告进行分担，具体为被告承担60%，计429936元，原告承担40%，计286624元。

笔者同意后一种意见。