司法过程实际上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析以“酿造”一种奇怪的“化合物”的过程，这些方法包括哲学、逻辑、类比、历史、传统、习惯、权利感等等，除此之外，有很多法律规则之外的因素也参与进入了判决的过程，影响着最后的判决。因此，用卡多佐的话来说：“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。”

    影响法官创造性司法活动的因素，“内核”无疑突出了法官自由裁量的核心地位。事实上，我们面对纷繁复杂的诉讼案件，若依据“法律规则”与“法律事实”的侧重点不同，可分为三种情形：一是法律规则明确，法律事实成为认定的关键。这类案件，只要确认法律事实，则依据法律规则处理个案。二是法律事实明确，如何适用法律规则成为关键。这类案件，就需要我们去考虑法律规则的可能语义范围、立法目的、法律原则、政策、社会的价值观、司法权的限度等因素处理个案。三是法律事实和法律规则均不慎明确，成为案件处理的关键。这类案件，就是我们司法实践中所说的疑难案件，需要法官在裁判时充分发挥司法智慧，需要“创造性”地司法，在社会需要和法律规则之间找到自己的平衡点，这个平衡点既能最大限度地满足当事人的利益要求，又能符合社会对公平正义的期望。当宪法和制定法都沉默时，司法就必须填补法律的空白，法官必须从普通法中去寻找适合案件的规则，并对其进行适当的解释，或者创造出新的规则来保证公平与正义。

    当然，我国的法律是采用成文法，不承认判例法。法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。正如施米托夫所言：“法律的稳定性和适应性是每一个现在的法律体系中，两种永恒的、不能解决的冲突倾向。”因此，成文法的缺陷使得法官的自由裁量成为必然。其实，在司法实践中，一个案件进入诉讼程序后，当事实基本被锁定时，法官就开始了一个找法的工作，并不是所有的案件就像“自动售货机”——只要投入案件事实这一特殊的货币，该机器就能够自动产生出案件的结果。因此，法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的。法官自由裁量权的行使直接关乎公民的生命、自由和权利，自由裁量水平的高低关系着法律实施的效果。但是，自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”，而是理性的“自由”，并非感性的自由。法官裁量实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。正是借助于法官的自由裁量，普遍正义和个案正义、稳定的法律与变动的事实之间的紧张才得以缓解，相互冲突的法律价值才得以协调，也使得当事人胜败皆明，实现法律效果与社会效果的有机统一。

    诚然，法官自由裁量不得滥用，必须确保法律公平正义的实现。人民法院审理案件，由于刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼的性质、裁判的对象和范围、所适用的实体法、举证责任的分配、证明标准、结案方式以及审判所遵循的原则有所不同，在刑事、行政和民商事这三种不同类型的案件当中，法官行使自由裁量权的具体方式也存在一定的差别。案件审理过程中，法官的裁量权可以说是无处不在的，裁量权的行使直接关系到当事人的程序权利和实体权利的保障，因此，如何进一步规范裁量权是当前人民法院审判实务中迫切需要解决的一个问题。为此，最高人民法院对法官自由裁量权行使条件、原则和方法作出了明确规定，也明确了法官自由裁量权行使的程序制约机制。刑事审判将量刑纳入法庭审理程序，有利于更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡，维护社会公平正义。归根结底，法官裁量权的合理行使，最终还是要落实到法官的素质上，包括政治素质、业务素质以及职业道德。法官应当保持正确的政治立场和方向自不待言；就业务素质而言，法官妥当运用法律方法的能力尤为关键；此外，良好的品行也至关重要。正如埃里希所言“除了法官的人格外，没有其他的东西可以保证实现正义”。

    （作者单位：河南省南阳市中级人民法院）